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PPP二次招标的三种现实情形
2016-05-23 09:06  · 来源:元亨祥经济研究院  · 作者:杨芹芹  · 责编:节能环保

  现有的PPP项目中大多包含建设部分,PPP项目的社会投资方和施工单位的选定程序备受关注,《招标投标法实施条例》第九条第1款第(三)项规定,已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供的,可以不进行招标,简称“两标并一标”。但在实践过程中,PPP与特许经营界限不清、联合体投标、选取社会投资方的方式多样等,导致社会投资方和施工单位选定过程中的“两标并一标”困难重重,争议较大,大致存在以下三种情形。

  情形一在实践情况下,若通过公开招标后中标的社会投资方为具备相应总承包施工资质的大型建筑施工企业,“两标并一标”已为大多数政府所接受。

  政策支持:从长沙县实施PPP项目的具体做法的工作汇报中可以看出,在把握关键环节的第三点把好招标采购关中提到,项目招标采购是PPP项目操作的关键点和难点,既要确保项目招标采购合法合规,又要招到合适的合作伙伴。根据《中华人民共和国政府采购法》和《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》,长沙县采取合作伙伴和施工单位“两招合一”的办法,原则上所有项目采购方式都采用公开招标,当二次资格预审后投标报名队伍不足3家时按规定改为竞争性谈判或单一来源采购。此环节设置既确保了程序到位、形式合法,又能选优选强,招到合适的合作伙伴。

  依据:社会投资方中标后,表明招标方已充分认可其施工能力,如果将投资人的选择与施工单位的选择机械地隔离,违背了市场的客观规律,影响了社会资本参与投资建设的积极性和充分性。

  争议:各地的操作方式暂不相同,有的地方较为谨慎,认为“两标并一标”的适用对象为特许经营项目,因此,必须找到相应的依据,证明中标的PPP项目属于特许经营的范畴,才可“两标并一标”,否则,还需进行二次招标。

  案例:“我做过一个客户的项目,都已经公开招标中标了,PPP项目中标通知书都发了。但政府的律师说不行,你施工得要去重新招标。为什么呢?因为这个是PPP项目,而施工不需要二次招标针对的是特许经营项目。我们说对于这个项目特许经营和PPP就是一回事,政府说你拿出法律依据来,我们在诸多规范性文件中搜寻,确实没有找到明确的依据,于是只好作罢。”王霁虹说道,“结果导致中标通知书都发了,施工这个关键环节又得重新招标,那就意味着,施工最起码要让利几千万元甚至更多,白白牺牲的是社会投资人的利益。”

  情形二由社会投资方与大型建筑施工企业组成的联合体通过公开招标中标后,在项目实施过程中,大型建筑施工企业希望“两标并一标”,通过与其所设立项目公司直接签订施工合同,赚取项目工程施工利润。在实践中这一做法也较易获得所在地主管部门的认同。

  依据:在社会投资方的选取过程中,招标方在招标过程中除审查联合体投资能力外,同时审查联合体成员的施工资质能力。中标结果除确认联合体各方为PPP项目投资人外,同时确认项目由中标联合体自行建设施工,无须通过招标另行选择施工承包商。

  争议:

  1. 同情形一,PPP和特许经营的范围较为模糊,难以进行清晰的界定;

  2. 作为联合体成员的施工企业需承担的风险范围难以明确。

  案例:一个PPP项目中,招标方设计的项目架构基本是按常见“两标并一标”的安排,招标文件明确规定,政府方在招标选择投资人的同时选择施工总承包单位,并要求施工总承包单位与联合体各方成立的项目公司签订施工承包合同。投资公司甲和施工企业乙共同成立了投标联合体参加了该PPP项目的投标。

  根据甲乙之间的联合体协议,双方成立甲方绝对控股的项目公司,甲负责注册资本以外的资金筹措,乙负责施工和工程管理。报价方面,政府方要求投标人就工程建设和最终公共服务单价分别报价。根据联合体协议,乙负责工程报价,甲负责在工程报价基础上就项目所提供的社会公共服务报价。

  但在中标后签订施工合同时发现了问题:招标文件中政府方明确要求,报价时需考虑到公共服务价格与工程价格在任何情况下均不作调整,联合体在投标时也同意了包含不调价条款的即将由项目公司与政府方签订的PPP协议,而在乙提供的即将与项目公司签订的施工总承包协议中却包含了通常施工合同中常见的所有调价、延误、索赔条款。

  乙认为,其参与本项目的根本目的在于担任施工承包方,在建设施工承包的法律关系中,乙是施工承包方,对于非施工方原因造成的风险,应当由项目公司承担,乙没有任何义务承担。

  而甲则认为,既然联合体对政府方做出不调价的承诺,乙也必须对甲履行同样的承诺,即施工合同中应当明确规定,在任何情况下,施工企业乙均不得向项目公司进行索赔。

  情形三如果没有采取招标的方式选择社会投资方,而是采用竞争性谈判、单一来源采购、询价等其他采购方式确定社会投资方,具备相应总承包施工资质的社会投资方或者由财务投资人与大型建筑施工企业组成的联合体中选后是否仍然可以采用“两标并一标”直接承接项目的施工业务?

  现状:在实践中一直未能突破,各方观点不一。

  支持理由:有专家认为可以“两标并一标”,中伦律师事务所合伙人周兰萍分析了招标采购方式下承包商合并招选的必要性和可行性。

  必要性: 

  1. 从提高社会资本参与PPP项目的积极性来看,将社会投资人与承包商合并招选有其现实必要性。

  2. 从PPP项目的绩效评价等付费机制对于社会资本的客观约束来看,二次招标并无必要。

  3. 从PPP项目全生命周期成本降低、项目管理效率提高的角度讲,二次招标也不必要。

  可行性: 

  1. 从性质上讲,非招标方式与招标方式都是竞争性采购方式,既然允许后者合并招选,那么允许前者合并招选也不违背立法本意。

  2. 从事前资质准入把关审查的角度讲,政府在通过竞争性方式招选PPP社会资本的过程中,通过对投资人一并提交的承包商承包资质等文件的审查已经达到了其监管目的。

  3. 从住建部对于全国建筑业改革的思路来看,将投资人与承包商一并加以招选的做法也符合行业改革的趋势。

  反对原因:地方政府出于审慎性原则,认为此种情形缺乏明确的规定和法律依据,存在一定的法律风险,故而不愿采用“两标并一标”,要求进行二次招标。同时,也可能存在着多部门沟通问题,如地下管廊、海绵城市等PPP项目,由财政部门通过政府采购形式确定的社会投资方后,也需要当地发改部门、住建部门等认同,才能真正发挥作用。

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